热议 | 六学者评杭州女子取快递遭诽谤案
2020年12月25日，浙江公安、检察机关关于郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案的情况通报全网刷屏，引发全民对杭州谷女士遭诽谤案“自诉”转“公诉”的大讨论。先有自诉，后启动公诉程序，该案已然超出了传统的自诉范畴，理论上既要解决确实符合刑法第246条第2款规定的告诉才处理的例外情形——“严重危害社会秩序和国家利益”这一实体法律适用问题，更要解决正当程序所要求的自诉公诉程序衔接问题。关于本案实体法律问题已有诸多讨论，且公安机关已以严重危害社会秩序为由正式立案，而自诉和公诉程序如何衔接问题目前既无法律和司法解释的明确规定，也无相应先例可循，程序衔接问题随着公诉程序的推进将是司法机关无可回避且必然要解决的问题。本文对此程序问题作一探讨，以供实践参考。
一、已有自诉的情况下，是否可以启动公诉程序追究刑事责任？
在被害人提起自诉，法院已经立案的情况下，是否可以再启动公诉程序追究刑事责任，是本案首先需要解决的正当程序问题。笔者认为，无论在法律规定上，还是理论上，抑或实践上，都是可以并可能的，没有适用障碍。首先，从法律规定看，根据刑法第246条第2款规定，侮辱、诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”作出了具体阐释。具体到本案，正如检察机关在案件通报中所述，相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，使得案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，属于严重危害社会秩序的行为。因此，以公诉程序追究刑事责任符合法律的规定。其次，从理论上看，先有自诉，后有公诉，并不违背“一事不再理”原则。“一事不再理”或者“禁止双重危险”原则针对的是性质相同的两个“诉”，而本案，自诉和公诉虽然是同一诉因，但是两者性质并不相同，自诉本质上类似民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，被告人可以反诉，而公诉则是代表国家启动追诉犯罪程序，是为了更好地维护社会公共利益。随着公诉程序的启动和推进，自诉会被公诉吸收或者合一。再次，从实践层面看，诽谤罪的自诉效果并不理想。此类犯罪特别是利用网络实施的诽谤行为，通过自诉进行救济面临现实的困境，存在“三难”：一是取证难。诽谤罪属于结果犯，由被害人就犯罪过程和犯罪结果进行取证，就个体而言，技术上很难达成。二是举证难。在网络名誉侵权案件中，被害人举证的难度大。本案中，被害人至少需要就以下事实进行举证：微信群中传播的视频源是谁？视频源微信号的主体身份是谁？视频点击量多少？是否达到刑事立案标准？多少人对该视频进行了转发？而对此类电子证据的取证，需要微信服务提供商协助调查，没有公权力机关的协助和配合，根本无法完成。三是证明难。根据刑事诉讼法规定，自诉案件的证明标准同公诉案件一样，要达到确实充分的标准。对被告人的主观要件，原告根本无法完成举证，法院也往往以此拒不立案或判决被告人无罪。实践中，自诉案件的无罪率远超公诉案件，根本原因在于原告举证难、证明难。以上这“三难”直接影响了自诉案件的效果。而转为公诉程序后，由代表国家的公权力机关进行侦查取证，无论是在力度上，还是在手段上，均非个体一己之力所可比，最终的处理效果自然也非自诉案件所能达致。对比自诉和公诉，以公诉程序查处此类严重网络诽谤案件，更贴合“努力让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义”的要求。最后，从比较法角度看，一些大陆法系国家对自诉转公诉程序专门作出规定。比如德国刑事诉讼法第377条第2款规定，对于被害人提起诉讼的案件，只要检察机关认为符合公共利益时就有权力且有义务接管该案件，使其转换为公诉案件。对于何谓符合公共利益，由检察机关裁量判断。因此，大部分自诉案件有可能通过转换程序而转为公诉案件。这一规定值得我们借鉴。
二、自诉如何转公诉？程序如何衔接？
本案在检察机关的检察建议下，公安机关已经立案侦查。那么，摆在司法机关面前的首先就是如何在程序上处理好自诉和公诉的衔接问题。毕竟针对同一“诉因”，在当前情况下，并存着两个“诉”。理论上讲，自诉应被公诉吸收，但实践中具体如何操作，是被害人撤回起诉？还是法院裁定驳回自诉？抑或是法院将两诉合并审理？对此，法律或者司法解释并未作出规定，实践中也尚无先例可循。考察刑诉法和相关司法解释规定，可能的处理方式有四种：一是被害人撤回起诉。依据有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第263条和第264条。该《解释》第263条第2款规定，具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。第264条规定：对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。因此，从该两条规定看，被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉，如此自诉随之终止，公诉继续进行，同时也为被害人保有了理论上可能再次自诉的权利，即未来如果检察机关没有提起公诉，那么可以再提起自诉。需要说明的是，被害人以证据不足撤回起诉，是指自诉人手中的证据不足，其并不影响之后检察机关提起公诉。二是法院裁定驳回起诉。即法院经审查后以证据不足驳回起诉。这一处理可以依据上述《解释》第264条作出。三是合并审理。将自诉和公诉合并审理，法律没有明确规定。可以作为参考的是最高法上述《解释》第267条规定，即被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，人民法院可以一并审理。当然该条针对的是被告人两个不同的行为，对同一犯罪行为的两个不同性质的诉是否可以合并，有待商榷。四是法院直接裁定终止审理。虽然从法律和司法解释规定看，自诉案件终止审理前提是被害人撤回起诉，但是在类似本案情形下，自诉后，启动公诉程序的，是否可以由法院直接裁定终止审理，值得探讨。这种做法好处在于如果在自诉和公诉并存情况下，由法院直接裁定终止自诉程序，那么公安机关侦查终结移送审查起诉后，如果人民检察院没有提起公诉，自诉人仍然享有自诉权（此前并非撤回自诉），可以继续向法院提起自诉。从以上四种处理方式看，笔者认为，就本案的处理看，第一种即由被害人撤回起诉，更符合本案的实际和诉讼经济原则，在法律上也有据可循。
三、本案的启示
在当前网络暴力日益严重的形势下，本案启动公诉程序追究刑事责任，对全社会具有积极、正向的标杆作用。它既向全社会传达了网络空间不是“法外之地”，彰显了政法机关依法惩治网络乱象、维护互联网安全、保护人民合法权益的坚定决心；同时，类似通过一系列个案持续激活正当防卫条款一样，它还激活了相关自诉和公诉程序衔接的条款，使得刑法第246条的立法本意得以实现，真正为人民服务，真正成为人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的重要保障。当然，该案也为法学理论界和司法实务界开启了新的研究领域，即自诉与公诉程序的衔接，这在当前国家治理现代化背景下，具有重大意义。笔者建议，在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定，构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制，为此类案件的正确处理提供依据。本案为检察机关关于自诉转化为公诉案件的法律监督提供了一个范例。
杭州诽谤案能转为公诉吗？
普通的诽谤案，多发于熟人社会，难以将单一行为从整个生活洪流的因果纠葛中切割出来，孤立地判断明是非曲直。在杭州诽谤案中，被害人与行为人是陌生人社会中素不相识的个体，郎某、何某对谷某的名誉侵害，不能找出任何事出有因的恩怨纠葛，就是一个完全独立的无端事件。
普通的诽谤案，法益侵害性具有较明显的个人主观判断的色彩。名誉法益是否受损，存在主观、客观、规范等不同角度的理解。在杭州诽谤案中，被害人的人格尊严没有得到尊重，成为物化和消费的工具（规范的名誉）。被害人自我感受的内在的（主观的）名誉情感，与社会公众认可的外部的（客观的）社会名誉，也都确定一致地遭受损害。
普通的诽谤案，通常指向特定关系中的特定个体，不具有溢出效应，交予个人自我决定是否起诉即可，不具有使用国家司法资源一律启动公诉的合理性和必要性。在杭州诽谤案中，犯罪对象具有不特定性，诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人，这意味着社会中的每一个公民，都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁，就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。
由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降，因为会感觉到“被偷拍、被诽谤”是防不胜防的，这种恐慌情绪甚至可能引发社交自由萎缩。对平安中国的社会治理而言，这已经构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。
只有遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治。不能把本案由自诉转为公诉，简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件，司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。司法机关实现政治担当的首要职能和方式，就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。
规则是普遍适用的，不能一案一议。如果说在某个案子中有舆情了，就严办快办来顺应民意，下个案子没舆情了又拉倒，缺乏前后一致的、可普遍适用的规则，那么，司法者越有担当，就越不是法治而是德治。不同的是，坚持按照一般性规则办案，但对于法律规则的理解和适用，是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向，这才是有德行的法治。
依法惩处网络诽谤强化公民私权和公共利益保护
文/ 刘仁文
中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员
近期，杭州郎某、何某诽谤一案甚嚣尘上。先是谷女士报警，公安机关对二人作出行政拘留9日的处罚。10月26日，谷女士向法院提起自诉，12月14日，法院予以立案。其间，相关视频和聊天记录进一步在网络传播、发酵，仅微博、热搜上，网民阅读数就分别达到4.1亿次和8100万次，讨论数分别达到5.8万条和4046条。12月25日，根据检察机关建议，公安机关对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。
本案的处理逐步“升格”，从行政处罚到刑事自诉，从刑事自诉到公诉，是彰显网络时代惩处侮辱诽谤类犯罪司法动向的最新案例，值得高度重视和研究。
一、本案以公诉程序追诉有刑法依据。我国刑法第246条规定了诽谤罪，即捏造事实诽谤他人，情节严重的行为，并对诽谤罪的诉权进行了划分，一般情况下，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“情节严重”的情形：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。同时，规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的情形：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
本案是否属于“情节严重”关涉能否构成犯罪；是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”关涉能否纳入公诉范围。本案中，诽谤谷女士的微信阅读量一个月就达到1万。谷女士自诉后，仅微博、热搜上网民阅读数就分别达到4.1亿次和8100万次，符合同一诽谤信息点击、浏览次数的“情节严重”标准。而且，谷女士因诽谤信息失去工作，精神抑郁，造成“社会性死亡”，严重影响了被害人的工作、生活，解释为“其他情节严重的情形”也是可以的。当然，有符合明文规定的具体情形，就优先适用具体情形，而不必用兜底条款。
传统的诽谤罪的行为方式，如在社区、村镇张贴大字报，邻居、亲友间口口相传等，一般影响范围是局部的，而本案通过网络方式无限放大传播范围，造成不可控的影响，视频、图文方式更增加了诽谤信息的“可信度”，对被害人造成更大伤害；在行为对象上，区别于那些犯罪嫌疑人与被害人有矛盾，为损害被害人声誉编造诽谤信息的情况，郎某、何某与谷女士素不相识，仅仅出于博眼球、炫耀目的，就肆意编造诽谤信息，这在客观上让人不寒而栗，每个人都可能成为下一个“谷女士”。这种行为不仅对被害人造成了极大伤害，也严重恶化了网络生态，扰乱了网络社会公共秩序。随着网络社会的高度发达和对公民个人生活的全面覆盖，把传统意义上的线下社会秩序扩大到线上社会秩序，已经被普遍认可和接受。从刑事立法和刑事司法为社会和公众提供行为规范的引导来看，把这种行为解释为“严重危害社会秩序”纳入公诉范围，有其积极意义和效果。
二、本案适用公诉程序有利于及时收集、固定证据。网络犯罪的证据收集、固定难度较大，对公民个人而言难度更甚。本案中，如果由被害人收集、提供诽谤信息的点击、浏览次数或者转发次数，或者犯罪嫌疑人的行政处罚等前科情况，以证明“情节严重”，难度很大，甚至无法实现，要达到事实清楚，证据确实、充分更是难上加难。有数据显示，自诉的网络诽谤案件因为证据原因撤回起诉或者被驳回起诉的所占比例不小。有鉴于此，2015年刑法修正案（九）增设规定，犯罪嫌疑人通过信息网络实施的诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。根据刑事诉讼法规定，自诉人要申请人民法院调取证据，应当说明理由，还需提供相关线索或者材料，最终还需人民法院审查认为有必要。可见，对此种网络犯罪由公安机关立案侦查，有利于及时收集、固定证据，以查清事实，依法惩处犯罪，保护被害人权益和公共利益。
三、运用标志性案件实现良法善治。本案由刑事自诉案件转为刑事公诉案件，彰显了网络时代背景下司法对社会行为的引领和示范作用，警醒每个人都要对自己的网络言行负责；再次重申网络不是“法外之地”，体现了司法机关积极回应社会的主动作为和担当。尽管最后结果是有罪还是无罪需要人民法院依法裁判，但针对网络时代社会上层出不穷的新的失范现象，公安司法机关发挥应有的能动作用，也符合中央对公权力部门“法无授权不可为，法定职责必须为”的要求。
最后，就本案的处理及后续问题提几点建议：首先，贯彻落实宽严相济的刑事政策。本案重在对犯罪嫌疑人和社会发出警示，从行为性质上对其作出否定性评价，但毕竟要考虑到即使是公安司法机关，也存在一个不断提高认识、统一认识的过程，因此应用好刑事和解、认罪认罚从宽等制度，在法定范围内尽量作出从宽处理，包括对犯罪嫌疑人实行审前取保候审，这也符合降低审前羁押率的总体改革方向。其次，以本案为契机，积极探索行刑协调机制、检察机关对公安机关的引导机制。本案如果最后法院要定罪处罚，建议将之前的行政拘留折抵刑期；与此同时，今后遇到此类容易引发舆情的案件，公安机关与检察机关应及时沟通，加强研判，防止案件持续发酵。再次，深入研究刑事立法与刑事司法的互动关系、刑法与刑事诉讼法的互动关系、司法与民意的互动关系、自诉与公诉的互动关系，抓紧出台指导性案例，推动相关司法解释的制定，使办案机关、特定行为人和社会公众对行为后果的可预期性有更清晰、更准确的判断，从而实现更高层次的良法善治。
更好维护网络犯罪被害人合法权益
文/ 吴宏耀 王玉晴
中国政法大学法律援助研究院院长、教授
中国政法大学诉讼法学博士研究生
近日，杭州郎某、何某诽谤案被害人诉诸刑事自诉，并由余杭区法院立案受理。但是，郎某、何某的行为不仅损害了被害人的人格权，而且经网络社会的迅速传播和不断发酵，已严重扰乱网络社会公共秩序、严重败坏社会道德风气。因此，该案是一起民法典时代如何更好维护个体人格权的标志性案例。在这起网络诽谤案件持续发酵、危害仍在扩大的情势下，为了更好更有效地维护被害人利益，根据浙江省余杭区检察院建议，公安机关予以刑事立案，由此启动国家公诉程序，这充分彰显了检察机关、公安机关司法为民、回应社会关切、让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的责任与担当。至此，备受社会关注的网络诽谤案终于不再是被害人“一个人的战斗”。
杭州郎某、何某诽谤案从被害人自诉转为国家公诉，意味着民法典时代国家检察机关、公安机关在维护网络诽谤案被害人合法权益上的一种积极姿态。网络诽谤案虽是个案，却包含了网络并非法外之地的国家公诉立场、包含了保护我们每个人都不会再受此类行为侵扰的公共利益！国家检察机关、公安机关的立场值得我们点赞！
毫无疑问，这将是一起国家司法机关积极响应民法典时代人格权保护的标志性案件。随着互联网技术和智能手机的迅猛发展和广泛应用，公民个人的隐私权、名誉权、肖像权等人格权随时会受到他人的不正当侵扰，甚至被放大于网络社会之中酿成严重的网络暴力犯罪案件。尽管利用网络进行侮辱、诽谤等侵犯公民人格权的行为对于受害者本人及整个网络社会秩序皆具有极强的杀伤力和破坏力，但由于行为成本低、维权难度大、社会容忍度高等负面因素，使得这类行为日益猖獗，网络空间似乎沦为了肆意侵害他人人格权的法外之地。但是，民法典时代的到来，标志着对公民人格权的保护提升到前所未有的高度。互联网不应该成为不法行为野蛮滋生的法外之地。本案被害人提起自诉后，社会舆论的反应充分说明了人民群众的呼声和需求。检察机关敏锐察觉本案蕴含的公共利益和法律价值，及时向公安机关提出通过国家公诉程序维护被害人合法权益的检察建议，公安机关也积极回应并及时立案侦查，从而打开了通过国家公诉打击网络诽谤的大门。因此，该案是国家检察机关积极推动刑事法领域人格权保护的范例。
在制度上，刑法第246条第2款规定为该案转由国家公诉提供了法律依据支持。众所周知，诽谤罪作为刑法规定的五种“告诉才处理”的犯罪案件类型之一，通常情况下都是由被害人直接向人民法院提起自诉。但是，刑法并没有将此类行为规定为“只能”由被害人自诉。相反，根据刑法第246条第2款规定，如果诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，诽谤罪也可以升格为公诉案件，通过国家公诉程序更好更有效地追诉犯罪。鉴于此，对于涉及重大公共利益的诽谤案件，检察机关有权力而且也有责任通过国家追诉的方式更好地维护被害人合法权益。在该案中，被害人对公安机关的行政处罚决定不服，而以一己之力提起自诉又很难实现该案承载的重大公共利益，因此，将该案及时纳入国家公诉轨道原本也是国家检察机关不可推卸的法律责任和义务。就该案危害行为而言，行为人郎某、何某对被害人谷女士正常的取快递行为进行蓄意偷拍并恶意造谣，任相关视频资料与虚假聊天记录在网络上大肆传播扩散，且在案发后未及时向被害人诚恳道歉取得被害人谅解。从危害结果看，行为人利用网络诽谤他人，不仅严重损害被害人名誉权和人格尊严，使得被害人的工作、生活和身体健康遭受极大影响，而且经网络迅速传播，引发网络上群情激愤，已经远不是传统的社区传播的影响范围，社会危害也远非受害人个人所能承受，影响“围观”群众对国家法治、个人安全、社会治理的信心，实际造成了对社会秩序的严重损害。因此，公安机关依照公诉程序对本案立案侦查，是刑法第246条第2款规定的内在要求，也属于检察机关不可推卸的监督职责范围。
事实上，该案客观上也存在通过国家公诉程序追诉犯罪的现实必要性。本案依靠自诉救济存在诸多现实困境。在前期法院立案阶段便已一波三折，历时一个半月才被余杭区法院予以立案，若继续作为自诉案件处理，本案必将涉及需要第三方协助配合进行电子数据取证，以及将案件事实证明到同公诉案件一样的确实充分的标准等可以预见的取证难和证明难问题。这些现实障碍仅凭被害人个人力量难以克服。试想，如果该案最后因证据不足而被法院裁定无罪，那么，该案判决不仅会对被害人造成难以逆转的双重打击，而且无疑会形成一种“网络诽谤不构成犯罪”的错误社会导向，背离社会公众对“网络并非法外之地”的合理期待。值得强调的是，本案被害人谷女士不仅仅是在为自己受损害的权益而战斗，更是为社会上无数因恶意诽谤而遭受无辜侵害的潜在或现实受害者战斗发声。因此，国家司法机关不能作壁上观，而应当通过国家公诉，通过刑事公诉程序更好更有效地打击犯罪、维护被害人合法利益，以积极回应互联网时代和民法典时代社会公众的法律保护新需求，更好地满足社会公众的法治获得感。
“自诉转公诉”的刑法法理分析
文/ 时延安
中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授
杭州市余杭区谷女士在小区取快递时，被郎某偷拍视频。郎某与何某为博眼球，捏造“快递小哥”与“女业主”的暧昧聊天内容，截图配以偷拍视频发送至微信群，后扩散至微博等网络平台，造成不良社会影响。谷女士因此被单位辞退，患上抑郁症，被称为“社会性死亡”。随后，谷女士提起刑事自诉。2020年12月25日，根据杭州市余杭区检察院建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。本案自诉转公诉的刑法法理如下：
一、“告诉才处理”的立法目的是保障被害人免受“二次”伤害。根据我国刑法第246条规定，诽谤罪是“告诉才处理”的犯罪，刑法将诽谤罪等极少数犯罪规定为“告诉才处理”，主要考虑到这类犯罪往往涉及被害人的隐私、名誉或者紧密人际关系，而且这类犯罪通常是较轻的犯罪，因而将对这类犯罪追诉的发动权交给被害人，如此可以避免因违背被害人意愿追诉而给被害人造成“二次”伤害。从实体法上讲，即便被害人不告诉，如果某一属于“告诉才处理”的行为，具有社会危害性和刑事违法性，该行为已经构成犯罪，只是由于被害人没有发动追诉，国家刑罚权出于对被害人的尊重而不予追诉。反之，被害人要求追诉的，司法机关启动追诉也是对被害人的尊重和保护。本案中，谷女士拒绝和解、赔偿，还摘掉口罩接受媒体采访，勇敢面对自己遭受的不法侵害，为她的正义感点赞，也说明公诉不会对谷女士造成“二次”伤害，本案具备公诉的前提和基础，公诉能够更好地维护被害人的合法权益。
二、国家主动追诉是一种补充性追诉。在一些国家和地区，“告诉才处理”案件中，刑事追诉由被害人予以发动，但仍由检察机关提起诉讼，或者也可以向检察机关或警察机构提出。我国刑事诉讼法有关自诉案件的规定中包括“告诉才处理”的案件，因而在解释上一般认为，这类案件应按照自诉案件处理。从我国刑法和刑事诉讼法规定理解“告诉才处理”的法理，对这类案件，从实体上看，国家具有惩罚权。不过，无论从刑法第98条有关“告诉才处理”的规定，还是从有关这些犯罪的具体法律规范看，国家主动追诉被作为一种补充性追诉（第98条、第257条、第260条），或者当被侵犯的利益已经超过被害人隐私、名誉或者紧密人际关系的范围，则国家追诉权将“超越”被害人追诉而主动实施（第246条第2款），简单地说，前者是补充性的，后者则是超越性的。如果借用法益理论分析，后者的情形不仅侵犯了个人法益，还侵犯了社会乃至国家法益。
刑法第246条第2款规定就是这种情形，即当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益的”，即应由公安机关代表国家主动进行立案侦查，由检察机关提起公诉。何为“严重危害社会秩序和国家利益”？最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条列举了七种情形，其中第七种“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”属于截堵性规定。由于这一截堵性规定的存在，因而有必要继续对“严重危害社会秩序和国家利益”进行解释。郎某、何某涉嫌诽谤案由自诉转公诉，即涉及对“严重危害社会秩序”的理解。
三、启动公诉后被害人的追诉权被吸收。自诉转公诉应当结合诽谤罪作为“告诉才处理”犯罪的根据来理解，即为尊重被害人的意愿，保护其隐私等利益而将追诉的发动权交给被害人，而当诽谤行为损害的利益超出被害人的范围，已经具有一定的公共性质，即引发社会冲突、对立或者严重违背社会的公序良俗且直接影响公众的伦理道德情感时，就应当由公安司法机关启动刑事追诉。此时，被害人启动追诉的权利仍旧存在，只不过被公权力机关的职权所吸收，而被害人的民事权利仍应得到认可和重视。
本案中，郎某、何某编造事实，诽谤他人，尤其是没有认识到自己的错误，道歉不真诚，助推网络持续发酵，严重损害了正常的网络秩序。郎某、何某的诽谤行为不仅仅损害了被害人的名誉权，其采取的方式也严重背离了社会基本公序良俗，严重背离社会基本伦理道德，这种情形下，“自诉转公诉”是具有充分刑法法理根据的。
民法典时代网络诽谤案件的刑法应对
文/ 孙道萃
中国政法大学副教授、国家法律援助研究院学术部主任
一、网络空间不是“法外之地”的刑法场域证成。现代信息网络技术及其应用的广泛普及，使网络空间已经成为人类社会生产生活的基本方式。网络空间被誉为“第五空间”，是人类社会发展进程中的全新时空场域。在传统现实物理社会与网络空间相互深度嵌合与分化的过程中，传统法律制度与网络法律制度的交互不断加深和变得日益复杂。这不仅给传统法律制度的实施与适用带来诸多挑战，也迫使导入网络社会的思维与观念指导司法实践。而其目的就是为了确保网络空间不是“法外之地”，而且是刑法可以且应当作为的场域。刑法积极介入网络空间，治理网络违法犯罪案件，维护网络安全，是其积极行使新时代保护网络安全法益之使命与担当的具体体现，也是传统刑法体系积极吸收网络因素并有序转向网络刑法时代的进化之举。
各方聚焦的杭州郎某、何某诽谤一案，正是行为人以捏造虚假信息的方式故意实施的。虚假信息在互联网空间广泛传播，不仅直接侵犯了公民在网络空间中的“安宁”与“平静生活”，也对网络空间的秩序造成了重大的破坏。进言之，在网络空间与社会个体生活高度黏合的背景下，这种在网络空间捏造虚假信息并肆意传播的，不仅侵犯个人名誉权，更导致网络空间安全陷入“集体不安”的无序状态。对此，刑法应当作为。在网络空间对个体权益的保护，同时也是为了维护网络空间安全。这是今后刑法长期需要直面的新课题。
二、网络诽谤犯罪的扩张适用如何于法于理有据？可以基本达成共识的是，几乎所有的传统犯罪形态，都可以通过网络或在网络空间实施。更重要的是，新型网络犯罪形式与手法不断出现，网络空间社会的犯罪基本上占据了主导地位。易言之，我们正在迈向网络犯罪凸显的时代。但是，这一重大的时代跨域，也面临结构性矛盾与制度性短板，可以集中概括为传统刑法规范供给不足，传统刑法理论转型滞后，传统刑事司法模式出现不适应。在此背景下，充分激活传统刑法规范及其理论体系的潜在功能，继而用于应对新型网络犯罪，无疑是当下的必然选择。这种功能需求导向下的刑法扩张适用逻辑，是现阶段调和传统刑法体系与新型网络犯罪之间主要载体形式。倡导适度的刑法扩张适用逻辑，反映了现行刑法合理扩大法益保护范围和对象的基本立场，以及切实保障网络空间安全的积极预防姿态。
刑法第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。传统意义上的诽谤罪，以现实物理社会为发生场域。因此，在考察危害结果等要素时，遵循实际发生的标准，以可以查证或测评的内容为对象。尽管如此，由于“诽谤”的规范判断具有一定的主观性，并需要借助外部的社会评价作为评估要素，因此，刑法介入总体上是不足的，导致对诽谤案件的处理也不充分。这一问题在网络空间社会有进一步加剧的迹象，原因主要在于网络空间的虚拟性以及评价对象、标准都“脱靶”于已有的共识，如“公然”的理解、网络信息与谣言的关系、网络空间中的“严重危害社会秩序和国家利益”的把握等都是难点；加之在实践中收集证据的难度增加，导致网络时代的诽谤犯罪案件在处理上更为棘手。在杭州郎某、何某诽谤一案，被害人正遭遇了上述“自救”的困局。
为此，刑法修正案（九）增加了第3款，规定通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。尽管第3款的规定为收集证据开辟了绿色通道，但仍未能整体性解决介入难、处罚不足的问题。鉴于实践中的困惑，对网络诽谤案件予以适度的扩张介入是必要的，而其关键在于：一是在网络时代，名誉权更容易受到侵犯，应当提高法律保护的力度，在民法典实施的新背景下更是如此。二是运用传统刑法规范与一般理论处置网络诽谤犯罪案件时，出现了程序法与实体法的“两难问题”。单纯解决证据收集难的问题显然不够，还需从实体法优化惩治网络诽谤犯罪的定量要素及其标准，使其“入罪”的规范依据更为明确，更符合这类犯罪的实际情况。三是尽管“自诉”转“公诉”不能作为常态的做法，但在这个案件中，不仅发挥了及时保护的意义，也凸显了个案公正及其法治宣示意义。
三、结语
备受关注的杭州郎某、何某诽谤一案，绝非当前治理网络诽谤犯罪案件陷入诸多困境下的一个特例情形。在“行政处罚”不足以有效保障公民的网络名誉权益以及刑法介入面临诸多困难的情况下，自诉得以立案，尤其是由自诉转为公诉，是网络时代刑法适度扩张适用的正确之举，不仅反映了检察机关、公安机关恪守客观公正之立场，也体现了检察机关积极行使法律监督职能。但是，更值得注意的是，在网络犯罪时代，检察机关如何更加有效作为。我们坚信，通过上述个案的有效解决，可以为检察机关在网络时代如何有效作为寻找最为贴切的应答方案。
责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
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